Tem sido rotina no âmbito empresarial que administradores, ou gestores, das empresas recebam citações para efetuar o pagamento de débitos tributários das pessoas jurídicas das quais são ou foram sócios, diretores ou gerentes, sendo grande a preocupação dos administradores, temerosos, com razão, que seu patrimônio seja alcançado por dívidas tributárias que, por vezes, não se originaram na sua gestão frente à sociedade.
Isso ocorre, porque a legislação tributária atribui aos administradores das empresas, as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Trata-se, de verdadeira exceção à regra geral que promove a separação da personalidade jurídica da empresa e de seus sócios, significando que o patrimônio da sociedade (créditos e dívidas) não se confunde com o dos seus sócios.
Contudo deve ser esclarecido que a responsabilização do administrador pela dívida tributária da sociedade não advém do inadimplemento da dívida, mas, sim, porque o administrador supostamente teria praticado atos abusivos que levaram a pessoa jurídica à insolvência.
O Código Civil, artigo 50, traz previsão expressa no sentido de que é necessário comprovar que o administrador (empresário) atuou mediante caracterizado desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, sendo essas as causas que levaram a empresa à insolvência tributária.
É entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça de que “não basta o simples inadimplemento e a falta de bens penhoráveis no patrimônio da sociedade devedora para autorizar o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente da empresa executada.”. Em outras palavras, “para que se viabilize o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado”.
Assim, quando o responsável principal não satisfaz o pagamento do débito, a dívida poderá recair sobre o patrimônio do administrador, desde que tenha ele atuado de forma irregular, cabendo ao Fisco o ônus de comprovar que teria havido o desvio na atuação do administrador.
Cabe ressaltar, entretanto, que se a empresa foi irregularmente dissolvida, situação pela qual se presume a ocorrência da irregularidade, caberá ao administrador o ônus de provar a retidão de sua atuação, defesa essa que deverá ser exercida mediante o meio processual adequado.
Entrementes, ao arrepio das disposições legais, é comum se verificar que Procuradores de Justiça, antes de demonstrar a responsabilidade do administrador pelo débito tributário da empresa, pede ao juízo a inserção do administrador, ou do sócio, como parte na Execução Fiscal, instando-o, na hipótese de ausência de bens da sociedade, a oferecer bens particulares para garantia do débito e para que possa apresentar sua defesa por meio de Embargos.
Somem-se ao acima exposto, os dispositivos introduzidos pela Lei nº 13.606/2018, à Lei nº 10.522/2002, que conferem poder indiscriminado à Fazenda Pública Federal para, unilateralmente e sem intervenção do Poder Judiciário, tornar indisponíveis bens dos devedores, ou corresponsáveis, e contribuintes inscritos em dívida ativa federal, em clara violação aos preceitos constitucionais da reserva de lei complementar para o estabelecimento de normas sobre crédito tributário, do devido processo legal e reserva de jurisdição, do contraditório e ampla defesa, do direito de propriedade, da livre iniciativa e da isonomia.
Por outro lado, o Fisco Estadual tem usado o protesto das certidões de dívida ativa, como mecanismo constitucional e legítimo (STF – ADI 5135), para promover a inscrição do nome das empresas devedoras no CADIN Estadual, como meio de coerção para o pagamento da dívida tributária, de modo que a suspensão do registro no CADIN somente se dará quando houver a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Estas inovações invertem completamente a coerência do sistema de cobrança da dívida ativa federal e estadual obrigando, hoje em dia, o devedor a buscar a Justiça para repelir eventuais exageros e ilegalidades, as quais colocam em risco a atividade econômica do País, atingindo gravemente os pequenos e médios empreendedores, os quais, apesar de gerarem boa parte dos empregos na economia, encontram maior dificuldade para se proteger juridicamente contra os abusos do Poder Público.
Posto assim, aquele administrador que foi indevidamente inserido como parte na Execução Fiscal, após garantir o débito por meio da penhora, poderá apresentar sua defesa opondo Embargos à Execução Fiscal, comprovando que a insolvência da empresa não está relacionada à atuação mediante caracterizado desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. Importante ressaltar que o advogado eleito para elaborar a defesa em casos assim, apresente duas defesas diversas: a do administrador e a da própria sociedade.
Na defesa do administrador, necessário será demonstrar os motivos pelos quais o administrador não deve ser responsabilizado pelo débito da empresa; já na apresentação da defesa da sociedade, deverá ser combatida a legitimidade do débito propriamente dito.
Por fim, importante ressaltar que a equipe de direito empresarial e de direito tributário da Rabelo & Figueiredo Lino – Sociedade de Advogados está preparada para atuação na defesa de seus clientes empresariais, sejam eles pessoas jurídicas ou pessoas físicas.
ROSANA FIGUEIREDO LINO
Rabelo & Figueiredo Lino